Selen Özkan
Stajyer Avukat
Pandemi Döneminde Evden Çalışma Uygulamasına İlişkin Hukuki Sorunlar
I. GİRİŞ
COVID-19 salgını ile mücadele döneminde dijitalleşme gün geçtikte önem kazanmış olup gerek özel sektörde gerekse kamu kurumlarında iş süreçlerinin devam ettirilebilmesi adına önemli bir araç haline gelmiştir. Pandemi öncesinde de dijital çağın imkanlarından yararlanarak bazı sektörlerde kısmen veya tamamen uzaktan çalışma yöntemleri kullanılmış olsa da birçok kurum ve kuruluş uzaktan çalışma yöntemi ile ilk defa pandemi döneminde tanışmış ve bu yöntemi işyerlerinde uygulamak zorunda kalmıştır. Zira olağan dönemde iş görme borcunu işyerinde ifa eden çalışanların pandemi döneminde uzaktan çalışma sistemlerine geçmesiyle, salgın hastalığın çalışma hayatında yarattığı olumsuz etkiler giderilmeye çalışılmıştır.
Gerek Türk Hukuku gerekse uluslararası hukuk bakımından mevzuata ve uygulamaya yeni giren bir kavram olmamakla birlikte, pandemi dönemiyle birlikte hâlihazırda bu yöntemle çalışmayan işyerlerinin de uzaktan çalışmaya geçmesi ile bu çalışma yöntemi (evde çalışma, hibrit çalışma modelleri vesair), çeşitli güncel hukuki tartışmaların konusu olmuştur. Bu yazımızda, pandemi dönemi özelinde, çoğu işyerinin başvurduğu uzaktan çalışma sonucunda pandemi dönemi ve sonrasında ortaya çıkabilecek hukuki sorunlar ve güncel tartışmalar incelenecektir.
II. GENEL OLARAK
Uzaktan çalışma, pandemi döneminde çoğu işyeri ve işverence sosyal mesafenin ve izolasyonun sağlanabilmesi amacıyla başvurulan bir araç olmuştur. Örnek olarak, Avrupa'da pandemi döneminde yaklaşık her 10 çalışandan 4'ü tele çalışmaya başlamıştır. Bu şekilde evden çalışmaya geçen ülkeler arasında İskandinav ve Benelüks (Finlandiya'da oran %60; Belçika, Hollanda, Lüksemburg ve Danimarka'da % 50'nin üzerindedir.) ülkelerinin öne çıktığı görülmektedir.1 Bunun yanı sıra, Türkiye'de ilk COVID-19 vakasının açıklanmasının ardından geçen 15 günlük süre içerisinde Türkiye genelinde yapılan anketin sonuçlarına göre, ankete katılanların % 48,7 si evden çalışmaya geçmiş; % 43,2'si kısmi bir geçiş yapıldığını, %8,2'si ise işyerinden çalışmaya devam ettiklerini belirtmiştir.2
Uzaktan çalışma modelinin gerek işçi gerekse işveren açısından avantajlarının yanı sıra kuşkusuz dezavantajları da bulunmaktadır. İşçiler açısından seyahat süresinden ve masrafından tasarruf, işverene ait daimi işyerinden uzakta çalışmanın yarattığı özgürlük bu çalışma yönteminin başlıca avantajlarından sayılabilecekse de çalışma saatlerinin, iş ve özel yaşam arasındaki sınırın belirsizleşmesi dezavantajlar olarak ortaya çıkmaktadır.3
4857 sayılı İş Kanunu'nun4 ("İş Kanunu") işverene ait işyeri dışında gerçekleştirilen istihdam biçimlerini düzenleyen 14. maddesinde, bu çalışma biçimlerini ifade etmek üzere "uzaktan çalışma" terimi kullanılmıştır. İş Kanunu'nun çağrı üstüne çalışmayı düzenleyen 14. maddesine göre, "Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir." Böylece İş Kanunu ile uzaktan çalışma kavramı adı altında bir yandan evde çalışma diğer yandan tele çalışmaya ilişkin düzenleme getirilmiştir. İlgili hükmün gerekçesinde "uzaktan çalışma" teriminin evde çalışma ve tele çalışma biçimlerini kapsayan bir üst kavram olduğu belirtilmiştir.5
Bunun yanı sıra, bir uzaktan çalışma türü olan "evde çalışma" kavramına ilişkin genel bir tanım 6098 Türk Borçlar Kanunu'nun6 461. Maddesinde yer almaktadır. Buna göre, "Evde hizmet sözleşmesi, işverenin verdiği işi, işçinin kendi evinde veya belirleyeceği başka bir yerde, bizzat veya aile bireyleriyle birlikte bir ücret karşılığında görmeyi üstlendiği sözleşmedir.".
III. PANDEMİ DÖNEMİNDE UYGULANAN EVDE ÇALIŞMA MODELİ
Türkiye'de ilk COVID-19 vakasının ortaya çıkmasından sonra birçok işletme iş görme edimini işyerinde ifa eden çalışanlarını izolasyonu ve kamu sağlığını sağlamak amacıyla uzaktan çalışmaya göndermiştir. Ancak mevzuatta herhangi bir düzenleme olmaması sebebiyle işçinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik meydana getiren uzaktan çalışma uygulamasına geçişin işverenin tek taraflı iradesi ile gerçekleşip gerçekleşemeyeceği ve bu durumun işverenin yönetim hakkına girip girmeyeceği hususu tartışmalıdır. Türk Hukuku'nda zorunlu olarak uzaktan çalışmaya ilişkin bir düzenleme bulunmamakla beraber Fransız Hukuku'nda salgın hastalık halinde zorunlu uzaktan çalışmaya geçiş haline ilişkin özel bir düzenleme yer almaktadır.7
Bu düzenleme uyarınca işveren tarafından işçinin onayı alınmaksızın çalışanın uzaktan çalışmaya geçirilebileceği kabul edilmiştir.8 Her ne kadar zorunlu olarak uzaktan çalışmaya geçilmesi hakkında Türk Hukuku'nda yasal bir düzenleme bulunmasa da T.C. Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının yayımladığı duyuru, genelge ve öneri niteliğinde benzeri belgeler bağlayıcı olmamakla birlikte pandemi döneminde uzaktan çalışma yöntemlerine başvurulması gerekliliğinin altını çizmiştir. Ancak, bağlayıcı niteliği bulunmayan bu yazılarda işverence bu geçişin nasıl gerçekleştirileceğine dair herhangi bir açıklama yapılmamıştır.
Türk Hukuku'nda ise pandemi öncesinde işverenin işçisini uzaktan çalışmaya geçirmesi teklifinin İş Kanunu'nun çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi başlıklı 22. Maddesine göre9 yapılması gerekmekte olup işçi tarafından teklifin reddedilmesi halinde, ancak geçerli bir sebebin varlığına bağlı olarak iş sözleşmesi feshedilebilecek iken; pandemi koşulları ve kamu sağlığı gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde pandemi döneminde gerçekleştirilerek geçici evden çalışmaya geçişlerde zorunlu olarak İş Kanunu'nun 22. maddesine başvurulması somut durum ile uyuşmayacaktır. İş Kanunu'nun 22. Maddesi kapsamında esaslı değişiklik işçinin iş sözleşmesinin temel unsurlarını değiştiren değişiklikler olmakla beraber işçinin çalışma şartlarında yapılan değişiklikle işçinin iş şartlarının belirgin bir şekilde zorlaştırılmış olmasını ve işçi aleyhine bir durum ortaya çıkmasını ifade etmektedir. Somut olayda işçinin çalışma şartları işçi aleyhine esaslı bir şekilde ağırlaşmıyor ise çalışma koşullarında esaslı değişikliğin meydana geldiği söylenemeyecektir. Bu nedenle, çalışma koşullarında işçi yararına değişiklik yapılması halinde İş Kanunu'nun 22. maddesi uygulanmayacaktır.
İşçinin işveren tarafından pandemi döneminde uzaktan çalışmaya gönderilmesinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik meydana getirip getirmediği somut olayın özelliklerine ve işin niteliğine bağlı olacaktır. Zira bazı iş kolları için uzaktan çalışma işçi aleyhine esaslı bir değişiklik yaratmıyorken bazı durumlarda esaslı değişiklik gündeme gelebilecektir. Bunun yanı sıra, içerisinde bulunduğumuz olağanüstü dönemde işveren açısından alınabilecek en hızlı, etkili ve düşük maliyetli çözüm uzaktan çalışma yöntemlerinden birisi başvurmak olacaktır.
Bunun yanı sıra, işçinin pandemi döneminde uzaktan çalışmaya geçişinde İş Kanunu'nun uzaktan çalışmaya ilişkin 14. Maddesi ile esaslı değişikliğe ilişkin 22. Maddeden yararlanamaması durumunda işçinin korunan menfaati zarar görmüş olacaktır. Zira henüz pandemi döneminde uzaktan çalışmaya ilişkin mevzuatta işçi lehine herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, yukarıda da belirtildiği üzere işverenin işçiyi işbu çalışma düzenine geçirmesi ilgili kamu otoritelerinin tavsiyesi üzerine kamu sağlığını korumak amacıyla yapılmaktadır. Bu durumda, işçinin korunan menfaati ile kamu sağlığı çatışmakta olup hangisinin ağır basacağı tartışmaya neden olacaktır.
Önemle belirtmek gerekir ki, İş Kanunu ile düzenlenmiş uzaktan çalışma modeli hali hazırda pandemi döneminde işverenlerin tercih ettiği ve çalışanlarını gönderdiği uzaktan çalışma modelinden tamamen farklı olup İş Kanunu'nda bahsedilen uzaktan çalışma ayrı bir sözleşme tipini oluşturmaktadır. Ancak pandemi döneminde geçilen uzaktan çalışma modeli kamu sağlığını ve izolasyonu sağlamak amacıyla geçici olarak alınmış bir tedbir olup işçinin iş sözleşmesi uzaktan çalışmaya geçse dahi varlığını korumaktadır.
IV. EVDEN ÇALIŞMA DÖNEMİNDE İŞ SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA İŞÇİ VE İŞVERENİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
1. İş Sağlığı ve Güvenliği
İş Kanunu'nun 14/6 hükmü uyarınca "İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür." Buradan hareketle, işverenin işin niteliği ve işin görüleceği yerin özelliklerini dikkate alarak, alınması zaruri ve mümkün olan tüm iş güvenliği tedbirlerini alması gerekmekte olup işbu yükümlülükler pandemi döneminde de varlığını korumaktadır.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 30. maddesi gereğince, ekranlı araçlarla çalışmalarda alınacak asgari sağlık ve güvenlik önlemlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla Ekranlı Araçlarla Çalışmalarda Sağlık ve Güvenlik Önlemleri Hakkında Yönetmelik10 ("Yönetmelik") yayımlanmıştır. Ofiste kullanılan bilgisayarlar, iş amaçlı uzun süreli kullanımı olan dizüstü bilgisayarlar, tablet ve akıllı telefonlarla yapılan çalışmalar da bu Yönetmelik'in kapsamına girmektedir. Yönetmelik ile genel olarak ekranlı araçlarla çalışan kişilerin iş sağlığı ve güvenliğini sağlamak amacıyla alınması gereken önlemlere yer verilmiştir.
İşverenin alması gereken iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin önlemlerin çerçevesi Yönetmelik ile belirlenmekle birlikte, risklerin değerlendirilebilmesi adına işverenin çalışanın evine erişim hakkı ve denetim sağlayıp sağlayamayacağı hususunda çeşitli hukuki sorunlar ortaya çıkmaktadır. Çalışanın iş sözleşmesinden doğan borcunu kendi evinde ifa etmesi halinde, aynı zamanda birer anayasal hak olan konut dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliği, işverenin serbestçe denetim ve inceleme yapma imkânı ile çatışmaktadır.
Bu nedenle, denetim sırasında çalışanın rızasının alınması ve anayasal haklarının ihlal edilmemesi; buna ek olarak önceden rıza çalışandan rıza alınmış olsa dahi her denetimden önce bilgilendirme yapılması, denetimin iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması amacı ile sınırlı ölçüde gerçekleştirmesi işçi ve işveren açısından sağlıklı olacaktır.
2. Çalışma ve Dinlenme Süreleri
Evde çalışmada iş görme ediminin çevrimiçi gerçekleştirilmesi durumunda, çalışanın bağlantı kurma, ara verme ve işe son verme zamanları cihaz ile rahatlıkla kayıt altına alınabildiğinden işveren tarafından çalışma süresinin kolaylıkla tespiti mümkün olacaktır. İş Kanunu'nun "çalışma süresinden sayılan haller" başlıklı 66. maddesinde, "İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler" in çalışma süresinden sayılacağı belirtilmiştir. Evde çalışmada da özel bir hüküm olmaması sebebiyle İş Kanunu'nun ilgili hükmü söz konusu çalışma modelinde de uygulanacaktır. Bu nedenle, işçinin ulaşılabilir ve iş görme edimini ifaya hazır bir şekilde, işverence verilecek emir ve talimatı bekleyerek geçirdiği sürelerin çalışma süresinin tespitinde dikkate alınması gerekmektedir.
Sonuç olarak, işçinin evde çalışmada fiili ve farazi (bekleme süreleri vesair) çalışma sürelerinin birleştirilmesi ile tespit edilen fazla saatlerle çalışmalar, ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları ve hafta tatili çalışmalarının karşılığının işçiye ödenmesi gerekmektedir. Bunun yanı sıra, yıllık izin sürelerinin hesaplanmasında mevzuatın yıllık izne ilişkin temel düzenlenmeleri uygulama alanı bulmaktadır.
3. İşin İfasında Gerekli Araçların Sağlanması
İş Kanunu'nun 14. maddesi kapsamında uzaktan çalışmaya ilişkin iş sözleşmesinde yer alması gereken hususlar arasında işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler belirtilmiştir. Bunun yanı sıra, Türk Borçlar Kanunu'nun 413. Maddesinde "Aksine anlaşma veya yerel âdet yoksa, işveren işçiye bu iş için gerekli araçları ve malzemeyi sağlamakla yükümlüdür." şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Yukarıda anılan düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesi sonucu evde çalışma usulüyle çalışan işçiye bilgisayar, faks, yazıcı ve benzeri teknik araç ve gerecin sağlanması, kullanılacak teknoloji ve ağ bağlantısına ilişkin abonelik ile kullanılacak programların temin edilmesi gerekmektedir. Tüm bunların yanı sıra, ilgili araç ve gereçlerin kurulumu, arıza halinde onarımı, sigortalanması gibi konulardan da işveren sorumlu olacaktır.
Masraflara ilişkin olarak, işçinin; işveren, diğer çalışanlar ve müşterilerle yaptığı görüşmelere ilişkin iletişim ve internet kullanımından kaynaklanan giderlerin de iş organizasyonu kapsamında işverence ödenmesi uygun olacaktır.
4. İşçinin Şahsen İfa ve Sadakat Borcu
Türk Borçlar Kanunu'nun 396. maddesinde, işçinin sözleşme ile üstlenmiş olduğu işi özenle ifa etmesi ve işverenin menfaatinin korunmasında sadakat yükümlüğü altında olduğu düzenlenmiştir. Ayrıca, işverene ait makineleri, araç ve gereçleri, usulüne uygun olarak özenle kullanmak zorunda olduğu vurgulanmıştır. Ayrıksı bir düzenlemenin olmaması sebebiyle mevzuatta belirtilen esaslar evde çalışma halinde de varlığını koruyacaktır. Ancak önemle belirtmek gerekir ki, işçinin sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için işçinin söz konusu ekipmanı kullanmaya ehil nitelikte olması, gerekli eğitimlere tabi tutulması, ve işçiye talimatların verilmesi gerekmektedir.
Son olarak, yine Türk Borçlar Kanunu'nun 396/4 hükmü uyarınca, "İşçi, iş gördüğü sırada öğrendiği, özellikle üretim ve iş sırları gibi bilgileri, hizmet ilişkisinin devamı süresince kendi yararına kullanamaz veya başkalarına açıklayamaz. İşverenin haklı menfaatinin korunması için gerekli olduğu ölçüde işçi, hizmet ilişkisinin sona ermesinden sonra da sır saklamakla yükümlüdür." Evde çalışma durumunda da işçi kendisine tahsis edilen araç ve gereçlere yetkisiz ve üçüncü kişilerce erişimin sağlanmaması için şifre ve bilgileri paylaşmaması, gerekli ve makul tedbirleri alması gerekmektedir.
İş ilişkisinin devamı sırasında sadakat borcu uyarınca işçinin rekabet etmeme borcu da bulunmaktadır. Türk Borçlar Kanunu'nun 396/3 maddesi gereğince, işçi, iş ilişkisi devam ettiği sürece, sadakat borcuna aykırı olarak ücret karşılığında üçüncü kişiye hizmette bulunamayacak ve kendi işvereni ile rekabette bulunamayacaktır. İşçinin evde çalışmaya geçirilmesi halinde de bu yükümlülük varlığını koruyacaktır.
V. SONUÇ
Pandemi dönemi ile işverenlerin çalışanlarını evde çalışmaya göndermesi ile üst başlık olarak uzaktan çalışma kavramı Türkiye'de birçok işletme tarafından uygulanmaya başlamıştır. Bu yazıda da pandemi dönemi ile sınırlı olarak işverence geçici bir dönem için işçinin evde çalışmaya geçirilebilmesinin koşulları, söz konusu değişikliğin taraflar arasındaki iş/hizmet ilişkisinde ortaya çıkaracağı değişiklikler ve tarafların bu döneme ilişkin hak ve borçları ve nihayetinde ortaya çıkabilecek hukuki sorunlar incelenmiştir.
Footnotes
1.https://www.eurofound.europa.eu/sites/default/files/ef_publication/field_ef_document/ef20058en.pdf
3. İngiltere'de 2020 yılının mart ayında pazarlamacılık sektöründe yapılan bir ankete katılan pazarlamacıların %73'ü Home Office çalışmanın daha verimli olduğunu, %68'i evde kaldıklarında daha fazla saatlerle çalıştıklarını, 1/4'ü ise Home Office çalışmanın kişisel hayatlarını zorlaştırdığını belirtmişlerdir. https://www.marketingweek.com/remote-workingfear-coronavirus-crisis/
4. 10.06.2003 tarihli 25134 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4857 Sayılı İş Kanunu.
5. https://mevzuat.tbmm.gov.tr/mevzuat/faces/kanunmaddeleri?pkanunlarno=194519&pkanunnumarasi=6715
6. 04.02.2011 tarihli 27836 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu.
7. Ergüneş Emrağ S, '4857 Sayılı İş Kanunun Değişik 14. Maddesi Işığında Tele Çalışma' (2016) 13 (51) Legal İSGHD 1413-1444.
8. https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/394362
9. İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir
10. 16.04.2013 tarihli 28620 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ekranlı Araçlarla Çalışmalarda Sağlık ve Güvenlik Önlemleri Hakkında Yönetmelik.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.